Vaak is voor partijen niet helder dat een groot deel van de kosten van een overname fiscaal niet aftrekbaar zijn. Dit geldt ook voor de verrekening van omzetbelasting. De basis is:

• Aankoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn niet aftrekbaar. Deze kosten moeten geactiveerd worden en zijn onderdeel van de kostprijs van de deelneming (onderdeel opgeofferd bedrag). Bij een liquidatie kunnen deze kosten wel aftrekbaar zijn.
• Verkoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn ook niet aftrekbaar. Deze kosten worden afgetrokken van de vrijgestelde opbrengsten.

 In dit artikel een kort overzicht van wat nu wel of niet aftrekbaar is bij de aankoop of de verkoop van een deelneming. Tevens geven wij een overzicht van de relevante jurisprudentie. De belangrijkste uitspraken in dit kader zijn een arrest van de Hoge Raad uit 2018 en de nuancering hierop bij een arrest van de Hoge Raad uit 2023.

Kosten aan- en verkoop deelneming aftrekbaar?

1 Inleiding

Vaak is voor partijen niet helder dat een groot deel van de kosten van een overname fiscaal niet aftrekbaar zijn. Dit geldt ook voor de verrekening van omzetbelasting. De basis is:

• Aankoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn niet aftrekbaar. Deze kosten moeten geactiveerd worden en zijn onderdeel van de kostprijs van de deelneming (onderdeel opgeofferd bedrag). Bij een liquidatie kunnen deze kosten wel aftrekbaar zijn.
• Verkoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn ook niet aftrekbaar. Deze kosten worden afgetrokken van de vrijgestelde opbrengsten.

In dit artikel een kort overzicht van wat nu wel of niet aftrekbaar is bij de aankoop of de verkoop van een deelneming. Tevens geven wij een overzicht van de relevante jurisprudentie. De belangrijkste uitspraken in dit kader zijn een arrest van de Hoge Raad uit 2018 en de nuancering hierop bij een arrest van de Hoge Raad uit 2023.

2 Hoge raad en kosten aan en verkoop deelneming

In 2018 kwam er duidelijkheid over welke kosten wel en niet aftrekbaar zijn (voor de Vennootschapsbelasting):

• Als de kosten rechtstreeks samenhangen (oorzakelijk verband) met de transactie, dan zijn de kosten niet aftrekbaar. De kosten moeten dus worden opgeroepen door de transactie en zouden zonder de transactie niet zijn gemaakt. Als de kosten gedurende een langere periode (meerdere jaren) worden gemaakt moeten deze worden geactiveerd, aldus de Hoge Raad. Als de deal niet doorgaat zijn de kosten gewoon aftrekbaar.
• In 2023 is er verdere duidelijkheid gekomen over de invulling hiervan. In deze zaak ging het om de bonussen die aan werknemers zijn betaald i.v.m. de verkoop van een deelneming.

• De Hoge Raad voegt nu een extra overweging toe aan de beoordeling van de kosten. De kosten moeten ook objectief bezien nuttig of nodig zijn voor de transactie. Als de kosten niet bijdragen aan de totstandkoming van de aan- en verkoop zijn deze gewoon aftrekbaar. 

3 Aftrek vennootschapsbelasting

Artikel 13, lid 1 Wet Vennootschapsbelasting (de deelnemingsvrijstelling) zegt hierover het volgende:

Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

Sinds 2002 zijn de kosten met betrekking tot de aankoop van een deelneming niet meer aftrekbaar; deze worden geacht onderdeel te vormen van de aankoopprijs van de deelneming. Sinds 2007 zijn ook de kosten verbonden aan de verkoop van een deelneming niet meer aftrekbaar.

Welke kosten van aan- of verkoop zijn niet aftrekbaar van de winst?

De aankoopkosten van een deelneming dienen te worden geactiveerd en zijn niet aftrekbaar; onder het begrip aankoopkosten vallen naast de koopsom de volgende kosten:

• "Underwriting fees' en beursbelasting.
• Kosten eigen personeel dat bij de overname betrokken was.
• Kosten aftredende commissaris.
• Procedurekosten en schadevergoedingen.
• Bemiddelingskosten en provisie voor tussenpersoon (de finder fee).
• Kosten advocaten, notaris en accountants (onderzoekskosten/Due Diligence).

Vanaf welk moment zijn de kosten niet (meer) aftrekbaar? 

In de praktijk wordt vaak het tijdstip van het ondertekening van de LOI/intentieovereenkomst c.q. als redelijkerwijs te verwachten is dat de aankoop doorgaat, als aanvangstijdstip voor de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten aangemerkt. Kosten gemaakt vóór dit moment vallen niet onder de aftrekbeperking.

Arrest Hoge Raad 2 september 1998 (ECLI:NLPHR:1998:AA2362)

Arrest Hoge Raad 23 juni 1999 (ECLI:NL:HR:1999:AA2800)

Verkoopkosten niet aftrekbaar

Ook de verkoopkosten in verband met de verkoop van een deelneming zijn op gelijke wijze niet aftrekbaar. Naast de hier bovengenoemde kosten gaat het eveneens over interne uitgaven in verband met de verkoop. Er moet een rechtstreeks oorzakelijk (causaal) verband zijn tussen de kosten en de verkoop van de deelneming.

Vanaf welk moment zijn de verkoopkosten niet aftrekbaar?

Vraag is welk moment als ijkpunt geldt vanaf wanneer sprake is van verkoopkosten. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat dit ijkpunt voor de verkopende partij eerder ligt dan voor de kopende partij. Het gaat om het moment dat voorgenomen is om de deelneming te gaan verkopen. Ook wel vanaf het moment dat potentieel geïnteresseerde partijen concreet worden benaderd.

Rechtbank Noord Nederland 21 januari 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:1419)

Hoge Raad 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2264)

Welke kosten zijn wél aftrekbaar?

Kosten die niet onder aankoopkosten vallen en dus wel aftrekbaar zijn, zijn :

• kosten gemaakt terzake een mislukte overnamepoging;
• financieringskosten bij het afsluiten van een lening voor de aankoop van de deelneming;
• de kosten van een op verzoek van de bank ten behoeve van het verkrijgen van deze financiering verricht DD-onderzoek.

• kosten die objectief bezien niet nuttig of nodig zijn voor de transactie (Hoge Raad 2023)

 Kosten bonussen personeel bij verkoop zijn niet aftrekbaar

Een aandeelhouder verkoopt zijn deelnemingen. Na de verkoop wordt een bonus toegekend aan de werknemers (in dienst bij de deelneming). De rechtbank is van mening dat in de arbeidsovereenkomst niet is opgenomen dat de werknemers bij verkoop recht hebben op een bonus. De bonus vloeit dus niet voort uit de arbeidsovereenkomst. Daarnaast stond in de verklaring van de aandeelhouder van de verkochte BV dat hij in de hoedanigheid als aandeelhouder het voornemen had het personeel een afscheidsbonus te betalen. Omdat de afscheidsbonus wordt betaald als aandeelhouder is de vervolgvraag of dit kosten in verband met de verkoop van een deelneming betreffen. Volgens de rechtbank is dit zo, dit onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad. Conclusie rechtbank: bonus is niet aftrekbaar.

De Hoge Raad is echter in december 2023 van mening dat dergelijke kosten gewoon aftrekbaar zijn, omdat deze kosten objectief gezien niet nodig of nuttig zijn voor de transactie zelf.

4 Omzetbelasting

Bemiddelingskosten bij verkoop aandelen en omzetbelasting

De factuur van de adviseurs betrokken bij een verkoop van uw bedrijf zijn veelal belast met BTW. De diensten van bemiddelaars zijn meestal vrijgesteld van BTW. Uit de jurisprudentie volgt dat van bemiddelen sprake is als iemand tegen een vergoeding partijen bij elkaar brengt. Meestal brengen bemiddelaars gewoon BTW in rekening. De BTW wordt niet volgens de wet in rekening gebracht en is hierdoor ook niet verrekenbaar. Conclusie: vraag om een juiste factuur van uw bemiddelaar.

BTW op deelnemingskosten

Hoofdregel is dat de omzetbelasting op de hierboven genoemde deelnemingskosten in beginsel niet aftrekbaar zijn. De verkoop/aankoop van aandelen is vrijgesteld van omzetbelasting. De omzetbelasting op alle hiermee verband houdende kosten kan daarom in beginsel niet in vooraftrek worden gebracht.

Slechts onder beperkte voorwaarden kan de BTW op deelnemingskosten toch in vooraftrek worden gebracht. Dit is mogelijk:

• als de verkoper en de deelneming een fiscale eenheid BTW vormden;
• als de verkoper BTW belaste managementactiviteiten verrichtte voor de verkochte deelneming en daarin een belang van meer dan 50% had.
• De kosten worden dan als algemene kosten aangemerkt en kunnen naar rato van de belaste en onbelaste activiteiten in vooraftrek worden gebracht.
• Voor aftrek van BTW bij aankoop van een deelneming gelden gelijke voorwaarden; als de koper van de aandelen een meerderheidsbelang verwerft en na de koop BTW belaste prestaties gaat verrichten ten behoeve van de deelneming, dan bestaat recht op vooraftrek.

Enige Europese jurisprudentie inzake de aftrek van BTW:

• C&D Foods Acquisitions: geen aftrek BTW op kosten voor voorgenomen verkoop aandelen kleindochter.
  
• Ryanair: aftrek BTW toegestaan voor afgeketste bedrijfsovername.
• Polysar: een zuivere holding is niet BTW-plichtig.

• Cibo Participations: verricht BTW diensten aan deelnemingen; BTW pro rata aftrekbaar.

5 Fiscale noot

De kosten moeten in direct verband staan met de transactie. De Hoge Raad is hier vrij helder over: "(...) indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt." Dit zouden ook interne kosten kunnen zijn. Vaste kosten vallen er in ieder geval niet onder.

Een aantal zaken zijn bij een overname en de hiermee samenhangende kosten van essentieel belang. De belangrijkste:

1. Laat uw adviseur de kosten goed specificeren zodat er (ook achteraf) een verdeling van aftrekbare en niet-aftrekbare kosten kan worden gemaakt.
2. Overleg met uw overname-adviseur of op kosten BTW door hem / haar moet worden gerekend.
3. Bepaal vanaf welk moment kosten niet meer aftrekbaar zijn.
4. Kosten bij een zogenaamde activa passiva transactie zijn wel aftrekbaar. Hoe aftrek verloopt als u op het laatste moment beslist om aandelen te kopen is nog niet vaak in de jurisprudentie bepaald, een uitspraak is te vinden in 2013.

Disclaimer

De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de totstandkoming van dit memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet garanderen dat de daarin opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de toekomst zal blijven. Op grond van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder adequate professionele advisering na een grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde situatie.